한덕수 대통령 권한대행 겸 국무총리. 국회사진취재단당초 재판관 9명 체제로 운영되는 헌법재판소는 현재 세 자리가 공석(公席)인 상황. 국회는 연말까지 6명뿐인 헌재의 빈자리를 메우기 위해 속도를 내고 있다. 그러나 여당은 17일 직무정지 상태인 윤석열 대통령 대신 한덕수 대통령 권한대행이 헌법재판소 재판관을 임명하는 것은 불가능하다고 주장했다.
대통령 권한대행은 헌법재판관을 임명하지 못할까. 법조계에서는 당장 무리한 주장이라고 지적이 나온다. 헌재도 이날 '권한대행이 헌법재판관을 임명할 수 있다'는 입장을 냈다.
국회 추천 몫…'형식적 임명권' 있을 뿐
국민의힘 권성동 원내대표는 이날 원내대책회의에서 "대통령 권한대행은 대통령 궐위 시에는 헌법재판관을 임명할 수 있지만, 직무 정지 시에는 임명할 수 없다고 봐야 한다"고 주장했다. 또 "(박근혜 대통령 탄핵 정국 당시) 과거 황교안 권한대행도 탄핵안이 헌재에서 최종 인용된 이후에 대법원이 추천한 이선애 헌법재판관을 임명했다"고 했다.
하지만 법조계에서는 당장 과한 주장이라는 비판과 함께 공석인 재판관은 국회 추천 몫으므로 대통령에게는
'형식적 임명권'만 있을 뿐이라는 취지의 해석이 나왔다.
헌법연구관 출신인 노희범 변호사는 "3명의 재판관은 실질적 임명 권한이 국회에 있는 것이고 대통령은 형식적 임명권밖에 없다. 그래서 대통령이라도 하더라도 국회에서 추천하면 임명해야 한다"며 "권한대행이라고 해서 달라질 게 없다. 국회에서 추천한 재판관을 임명할 뿐"이라고 지적했다. 그는 "오히려 대통령의 권한이 정지됐을 때 대행은 더 적극적으로 행사할 수 있다는 이론도 있다"고 덧붙였다.
권한 대행자의 권한 행사의 범위에 대해서는 헌법이나 법률 어디에도 명문의 규정은 없다. 헌법학계의 통설은 현상 유지적인 권한 행사라고 한다. 임지봉 서강대학교 법학전문대학원 교수는 "국회에서 선출한 3명에 대해서 형식적 임명권을 행사하는 건, 현상 유지적 권한 범위 내에 있다고 봐야 한다"고 말했다.
헌재는 대법원장, 대통령, 국회 추천 몫이 각각 3명씩인 '3·3·3' 구조다. 이를 두고 임 교수는 "삼권분립의 취지다. 대통령은 이미 자신 몫의 3명 지명권을 갖고 있다. 국회나 사법부에서 지명하거나 선출한 사람도 당연히 임명장을 줘야 한다"고 지적했다.
헌재도 "전례 있다"…임명 가능성 시사
서울 종로구 헌법재판소의 모습. 류영주 기자법조계 인사들은 오히려 헌법기관이 제대로 일을 할 수 있도록 권한대행이 빠르게 재판관을 임명해야 하는 헌법상 책무가 있다고도 강조했다.
정태호 경희대 법학전문대학원 교수는 "권한대행 제도는 국정의 공백을 방지하기 위한 것"이라며 "실질적인 자기 권한이 아니고 형식적 임명권이기에 그것을 행사하지 않는다고 하면 말이 안 된다"고 밝혔다. 헌법재판의 기능을 유지하기 위해서는 권한대행이 재판관을 임명하는 것이 헌법정신에 맞는다는 설명이다.
사고가 아닌 대통령 궐위 시에만 권한대행이 재판관 임명권을 행사할 수 있다는 주장에 대해서도 비판이 제기됐다. 국회의 탄핵소추안 가결로 직무가 정지된 윤 대통령은 상태는 헌법상 '궐위'가 아닌 '사고' 상태로 봐야 한다는 게 법조계 중론이다.
한상희 건국대학교 법학전문대학원 교수는 "하루 이틀 만에 치유되는 '사고' 상태라면, (대행의 권한을 제한해야 한다는 말이) 성립될 수는 있지만, 지금은 몇 달을 가는 장기간에 걸친 사고 상태"라며 "헌정질서가 오랜 시간 교란 상태에 빠지도록 방치해서는 안 된다"고 말했다. 그러면서 "
헌법재판소의 심판과 결정이 보다 많은 헌법적인 정당성을 확보할 수 있도록 도와줘야 하는 것이 공당(公堂)의 역할"이라고 꼬집었다.
헌재도 이날 브리핑에서 "권한대행의 임명과 관련해서는, 예전에 황교안 전 권한대행이 (헌법재판관들을) 임명한 사례가 있었던 것으로 알고 있다"며 재판관 임명이 가능함을 시사했다.