쓸로몬은 쓸모있는 것만을 '즐겨찾기' 하는 사람들을 칭하는 '신조어' 입니다. 풍부한 맥락과 깊이있는 뉴스를 공유할게요. '쓸모 없는 뉴스'는 가라! [편집자 주]간통죄 법조항이 생긴지 110년만에, 그리고 위헌법률심판제청 신청 5번째만에 위헌 결정이 나면서 '간통죄'를 놓고 이런 저런 말들이 꼬리에 꼬리를 물고 있네요.
어제까지만 해도 '간통죄'는 대한민국에서 2년 이하의 징역에 처하는 범죄였는데 하루 아침에 천지가 개벽됐다고 보는 사람도 있을 듯 합니다.
그런데 제가 주목한 것은 여전히 '간통죄는 합헌'이라고 주장한 2명의 재판관(안창호, 이정미) 의견이었습니다. 하루아침에 소수의견으로 전락하고 말았지만 말입니다.
두 재판관의 생각을 간단히 요약하면 간통죄는 성적자기결정권을 제한한다고 보기 어려울 뿐 아니라 과잉금지원칙에도 위배 되지 않으니 엄연한 '합헌'이라는 얘기였습니다.
이제 조금 더 자세히 들어가 볼까요.
◇ 간통죄는 '성적자기결정권'을 침해하지 않는다
위헌론자들은 헌법이 보장하는 개인의 인격권, 행복추구권에 자기운명결정권이 포함돼 있으며 "자기운명결정권에는 성행위의 여부 및 그 상대방을 선택할 수 있는 성적자기결정권이 들어있다"고 말하면서 간통죄는 헌법이 보장하는 가치를 훼손하고 있다고 주장합니다.
이에 대해 두 재판관은 자기운명결정권의 주체는 이성적이고 책임감 있는 사람을 전제로 한다고 단언했습니다.
즉 이성이 서로 사랑하고 정교관계를 맺는 것은 자기결정권의 보호영역이지만 간통 행위는 자신만의 영역을 벗어나 다른 인격체(배우자, 자녀)나 공동체의 법익을 침해하기에 성적자기결정권을 내세울 수 없다는 말입니다.
또 헌법에 국가가 혼인과 가족생활을 보장한다고 적시돼 있는데, 간통은 혼인제도의 근간을 훼손하기에 이를 용인할 이유가 없다는 게 두 재판관의 의견이었습니다.
◇ 간통을 형벌로 제재하는 것은 문제되지 않는다위헌론자들은 간통에 대해 비형벌적 제재나 가족법적 규율도 할 수 있는데 굳이 형벌의 제재를 규정한 것이 지나치며 개인의 윤리나 도덕의 문제에 법이 직접 개입해 강제하는 것도 맞지 않다고 말했습니다.
이에 두 재판관은 국가가 어떤 범죄에 대해 형벌권을 행사할 지 아니면 단순한 도덕률에 맡길 지의 문제는 사회 상황에 따라 달라질 수 밖에 없는 것이며 '간통죄의 징역형은 과하다'고 딱잘라 말할 수 없는 부분이라고 맞섰습니다.
즉 '2년 이하의 징역'은 법정 상한이 높지 않은데다 죄질이 가벼운 간통행위에 대해서는 선고유예까지 선고할 수 있어 지나치게 과중한 형벌이라고 볼 수 없다는 것이죠.
◇ 간통에 대한 사회구성원의 '법의식 변화', 증거없다
위헌론자들은 세월이 지나면서 간통죄에 대한 일반 대중의 인식이 변화됐다고 말하고 있죠.
그런데 두 재판관은 먼저 2005년 한국가정법률상담소가 실시한 간통죄 존폐 설문조사 결과에서는 응답자 1만 2516명 중 60%에 달하는 7621명이 존치의견이었고, 2009년 여론조사기관이 전국 19세 이상 성인 1000명을 대상으로 실시한 간통죄 형사처벌 찬반여부 설문조사에서는 응답자의 64.1%가 찬성 입장이었다고 주장합니다.
또 최근인 2014년 한국여성정책연구원이 전국 19세 이상 남녀 2000명을 대상으로 실시한 간통죄 존폐 설문조사 결과에서도 응답자의 60.4%가 존치의견을 나타냈다고 덧붙였습니다.
'간통죄 여론'이 바뀌었다는 말을 수긍하기 어렵다는 것이죠.
◇ 따라서 간통죄는 존속해야 한다위헌론자들은 이혼을 하게 되더라도 재산상 및 정신적 손해배상 등을 통해서 부정한 행위를 한 배우자의 상대방을 보호할 수 있다고 하고 있습니다.