"범죄의 정상에 참작할 사유가 있는 때에는 작량하여 그 형을 감경할 수 있다."
형법 제53조 '작량감경' 규정은 판사에게 유기징역 형기를 반 토막 낼 수 있는 재량권을 보장한다. 원칙적으론 실형을 벗어날 수 없는 피고인들까지 집행유예로 풀어줄 수 있는 막강한 권력이다. '솜방망이 처벌', '유전집유 무전실형', '복불복 판결' 등 국민청원에 올라오는 단골 비판들의 밑바닥에는 견제 받지 않는 권력에 대한 불신과 불안감이 자리 잡고 있다. CBS노컷뉴스는 지난 2019년 서울중앙지법 1심 형사사건 중 형법 제53조가 적용된 판결 925건(피고인 1020명)을 모두 분석했다. 작량감경은 얼마나 빈번하게 사용됐는지, 작량감경이 적용되는 합당한 기준이 존재하는지, 그리고 기준이 존재한다면 '국민들이 공감하는 정의'에 부합하는지 면밀히 살펴봤다. [편집자 주]
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"○호선 타고 ◎◎역에서 내려서 ◇호선 타고 ◆◆역에서 내려서 전화해. 모르겠으면 (주변에) 이 문자메시지 보여줘."
A는 10대 후반이었던 피해 여학생에게 자신의 집에 오려면 어떤 지하철을 타야하는지, 무슨 역에서 환승해야 하는지 꼼꼼히 알려줬다. "잘 보고 내려"라고 몇 번이나 당부했다. 그런데도 A는 피해자가 지적장애인인줄 몰랐고, 안수기도를 해주려 만졌을 뿐이라고 성폭행 혐의를 부인했다. A는 이 사건 전에도 준강제추행죄로 형사처벌을 받은 전과가 있었다.
원래 법정형대로라면 A에게 선고됐어야 할 최소 형량은 징역 5년, 양형기준상 권고형은 징역 6년 이상이다. 그런데 재판부는 A의 '유리한 양형이유'에 "집행유예를 초과하는 형사처벌을 받은 전과가 없다"며 작량감경을 적용하고 징역 4년 6월을 선고했다. 성범죄 전과가 실형이 아니었다는 이유로 유리한 정상에 포함되는 신기한 현상이 벌어진 것이다. A의 가족이 피해자 측에 역소송을 제기하는 등 2차 가해를 하고 있었고, 피해자는 여전히 A에 대한 강력한 처벌을 요구하는 상황이었다.
◇작량감경 사유 1위 '경미한 범죄 전력'…'중고 초범'까지 인정
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CBS노컷뉴스가 2019년 서울중앙지법 1심 형사판결문 중 형법 제53조(작량감경)가 적용된 925건(피고인 1020명)을 전수 조사한 결과, 판사들이 가장 많이 거론한 작량감경 사유는 '경미한 범죄 전력(넓은 범주의 초범)'이었다.(판결문엔 작량감경 사유가 별도로 기재되지 않고 통상 '아래 양형이유 중 유리한 정상을 참작한다'고 대체한다.)
1년 이상의 징역·금고형에 처해지는 중범죄를 저질러 합의부에 배당된 피고인 450명 중 349명(77.6%)이 동종 전과가 없거나 실형까지 살진 않았다는 이유로 작량감경 대상이 됐다. 단독 재판부에서 심리한 피고인 570명 중에선 285명(50%)이 같은 이유로 작량감경을 받았다. 그나마 경미한 범죄들의 특성상 초범은 기소조차 되지 않거나 약식재판으로 벌금형을 선고받는 데 그쳐 이미 걸러진 탓이다.
실제로 합의부가 동종 전과가 없거나 실형을 받지 않았다는 이유로 작량감경한 349명 중에서 전혀 전과가 없는 초범은 187명(53.6%)으로 절반 수준에 불과했다. 134명(38.4%)은 현재 저지른 범죄와는 성격이 다른 범죄 전력이 있었고, 28명(8%)은 심지어 같은 범죄를 저질렀던 적이 있었는데도 유리한 양형이유로 반영됐다. 동종 전과가 수두룩한 상습범만 아니라면 대개 '중고 초범'으로 봐주는 셈이다.
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법률상 '초범'은 실제 죄를 지은 적이 없는 사람을 의미하지 않는다. 지하철에서 여성들을 상대로 불법촬영을 수십 번 했더라도 법정에 처음으로 서게 된 피고인을 법원은 초범으로 취급한다.
전과가 있지만 현재 저지른 범죄와는 다른 유형이라면서 '동종 전과 없음'으로 감형하기도 한다. 과거와 현재 저지른 범죄들이 같은 종류인지 아닌지 애매한 경우도 있지만, 이를 구분하는 기준은 특별히 없다.
한편 A의 경우처럼 명백한 동종 전과가 있음에도 '벌금형을 초과하는' 혹은 '집행유예를 초과하는' 전과는 없다는 식으로 경미한 범죄 전력을 감형의 근거로 들기도 한다. 이를테면 '중고 초범'인 셈이다. 실형을 받은 동종 전과가 있지만 오래 전(최소 5년 이상)의 일이라며 작량감경을 적용한 사례도 있었다.
경미한 처벌이나 오래전 범죄 전력을 매번 가중사유로 쓰는 것이 불합리할 순 있지만, 유리한 양형이유가 될 수는 없음에도 감형요소로 판결문에 빈번하게 등장한다.
◇법정에도 자리 잡은 '삼세번' 문화…기준 없이 용서 남발재경지법의 한 판사는 "한국 특유의 '삼세번' 문화가 재판에도 적용되는 것 같다"고 지적했다. 살인 등 고의성 있는 중범죄가 아니라면 처음 형사법정에 온 사람에겐 벌금, 두 번째는 집행유예, 세 번째에서야 실형을 선고하는 관행 아닌 관행이 존재한다는 설명이다.
범죄유형에 따라 '삼세번'은 네 번, 다섯 번, 혹은 그 이상으로 늘어날 수도 있다. 텔레그램 성착취물 사건이 공론화되기 전 아동·청소년 성착취물을 소지한 죄로 적발된 범죄자들은 대부분 검찰 단계에서 기소유예(범죄혐의가 있으나 여러 정황을 참작해 기소하지 않음) 처분을 받았다. 기소유예 이후 또다시 하드디스크에서 수백개의 아동 성착취물이 적발돼 법정에서 재판을 받게 된다고 하더라도, 법률상 초범으로 취급된다. (올해 1월 1일부터 시행된 디지털성범죄 양형기준에 한해서만 이같은 감형이 어려워졌다.)
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음주운전의 경우 최근 법정형이 높아지고 있음에도 초범인 경우 대부분 정식재판의 대상조차 되지 않는다. 통계에 따르면 2019년 서울중앙지법 음주운전 관련 사건 350건 중 전혀 동종 전과가 없었던 경우는 15건에 불과했고 나머지 300여건은 모두 음주운전 전력자의 범죄였다. 특히 이 중 150건에 대해 법원은 (동종전과가 있긴 하지만) '벌금 이상은 아니었다', '집행유예 이상은 아니었다'라는 이유로 작량감경 했다.
음주운전을 적어도 2번 이상은 해야 정식 재판 대상이 되고, 그나마도 대부분은 집행유예로 풀려나는 것이다. 집행유예 기간 중에 또 음주운전을 저질러 구속할 수밖에 없는 상황이 되거나 음주운전으로 사람이 죽거나 다쳤을 때에야 비로소 실형이 선고된다는 지적이 나오는 이유다.
범죄 전력을 근거로 한 이같은 관대한 판단은 범죄자의 교화 가능성과 관련이 있다. 우리 형법은 범죄자에 대한 응보뿐 아니라 범죄자 교화와 사회일반 구성원의 범죄예방을 목적으로 한다. '눈에는 눈, 이에는 이' 식으로 해당 범죄의 무게만 재는 것이 아니라, 범죄를 처음 저지른 사람이라면 두 번 연속 저지른 사람보다는 죄를 뉘우치고 건강한 사회구성원으로 복귀할 가능성이 크다고 보고, 교화의 관점에서 처벌의 수위를 판단하는 것이다.
하지만 법이론과 별개로 실제 개별 사건의 죄질을 놓고 보면 이런 식의 일관성 없는 '봐주기'가 제2, 제3의 범죄 피해를 야기할 수 있다는 우려도 만만치 않다.
◇국가가 못(or안)잡은 범죄…혜택은 범죄자들이 본다?
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C는 2013년부터 2018년 적발되기 전까지 국군정보사령부에서 다루던 기밀 정보 100여건을 유출했다. 그럼에도 재판부는 '피고인은 초범'이라고 못 박았다. C처럼 수년간의 암수범죄가 가까스로 드러난 경우에도 초범이라며 감형이유로 삼아야 하는지 의문이라는 지적이 나온다. 수년간에 걸친 재벌 총수의 횡령·배임이나 피해자가 수백명인 아파트 분양사기의 경우에도 처음 걸렸다면 초범이 된다.
승재현 한국형사정책연구원 연구위원은 "법률적으로 초범이라는 것은 죄를 처음 저질렀다는 것이 아니라 국가가 그제야 범죄를 발견했다는 의미일 뿐"이라며 "범죄군에 따라 어떤 범죄자들은 수십번의 암수범죄를 저지르고 나서 잡힌다. 국가가 그들을 못 잡은 잘못이 감경사유가 돼선 안된다"고 말했다.
◇무엇이 '동종 전과'? 판단 기준도 판사마다 제각각동종 전과를 판단하는 기준이 없어 판사마다 초범 판단이 각기 다른 문제도 크다. 어떤 판사는 불법촬영·성매매와 강간죄를 같은 성범죄 군으로 보지만, 다른 판사는 불법촬영·성매매가 신체를 대상으로 한 '성폭력범죄'가 아니라는 점에서 강간죄와 동종 전과로 묶지 않는다. 후자의 판사를 만날 경우 해당 피고인은 운 좋게 '성폭력 초범'이 될 수 있다.
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2019년 서울중앙지법 1심 중범죄(합의부) 사건 중 유죄가 인정된 1515명 가운데 실형이 선고된 비율은 54.1%다. 경미한 범죄전력을 이유로 재판부가 작량감경해준 피고인들의 실형 비율은 42.8%로 낮아진다. 반면 다른 사유로 작량감경이 적용됐어도 동종 범죄 전력을 불리하게 반영한 피고인들의 경우 실형 비율이 67%로 뛰는 현상이 나타난다.(단독 재판부 사건은 대체로 집행유예 이하의 형이 선고돼 제외했다.)
성범죄나 사기·횡령·뇌물·조세 등 합의부에 배당되는 중범죄 피고인들의 경우 동종 전과 여부가 실형과 집행유예를 가르는 매우 중요한 기준임에도, '동종'의 범위와 '전과'의 정도 등에 대한 판단은 오로지 판사들의 재량에만 맡겨져 있는 것이다.