11일 국회 본회의에서 김 후보자 임명동의안의 표결이 있을 것으로 예상되는 가운데 논란 해명이 7개월째 이어진 헌재소장 공백 해소로 이어질지 주목된다.
헌재는 지난해 7월 옛 군형법 92조 일부 조항에 대해 합헌 결정을 했다. 당시 김 후보자 등이 반대 의견을 낸 것은 맞다.
다만, 소수 의견의 취지는 군대 내 동성애 옹호가 아니라 이 군형법 조항이 명확하지 않다는 점을 지적한 것이다.
김 후보자를 포함해 당시 4명의 재판관이 같은 의견을 냈다.
해당 군형법 조항이 명확성 원칙에 반한다는 것은 '계간'이 아닌 '그 밖의 추행'이라는 포괄적 용어가 "어느 정도의 어떤 행위가, 누구와 누구의 행위가, 그리고 언제, 어디서의 행위가 처벌받는 행위인지 범죄를 저지른 사람이 예측할 수 없다"는 지점이다.
형법과 성폭력처벌법은 '강제력'에 의한 추행과, 강제성이 없으면서 선량한 풍속을 침해하는 '음란한 행위'를 구별하고 있다.
그러나 군형법 조항은 범죄구성요건을 '그 밖의 추행'이라고 규정하면서 강제성이 있었는지 여부는 불명확하게 규정해 합의에 의한 음란행위도 폭행·협박에 의한 추행과 똑같이 처벌하게 하게 할 형벌체계상 모순이 있다는 게 소수 의견의 지적이다.
여기에 남성간의 추행만을 처벌하는지, 여성간의 추행이나 이성간 추행도 처벌 대상으로 하는지도 모호하고, 군인간 추행만 처벌하는지, 군인이 일반인을 추행하는 것까지 군형법으로 처벌하지도 애매하다고 소수 재판관들을 봤다.
군형법이 별도의 처벌 규정을 갖는 이유가 '군영 내에서 동성간 집단 숙박을 하고 엄격한 상명하복 관계에 있어 상관의 지시를 사실상 거역하기 불가능하다'는 점에 있다고 본다면, 군형법상 추행을 "동성 군인간 군영 내에서 이뤄진 음란행위"로 한정해야 한다는 것이다.
헌재는 이 대목을 두고 "소수 의견에서도 동성 군인 간 군영 내 음란한 행위는 처벌돼야 한다는 점을 분명을 밝히고 있다"고 지난 8일 보도자료를 내 설명했다.
결국 김 후보자를 비롯한 소수 의견은 군영 밖에서 이뤄진 음란 행위 등이 군형법상 처벌 대상이 되는지도 불분명하다는 점 등을 지적하는 것일 뿐이다.
헌재는 보도자료에서 "김 후보자의 견해는 결코 동성애에 관한 찬반 논의가 아니다"고 강조했다.
앞서, 지난 2011년과 2002년에도 관련 군형법 조항 사건 때 헌재 재판관 3명과 2명이 '명확성 원칙'에 어긋난다는 의견을 낸 적이 있다.
헌재의 결론은 어쨌거나 주문과 그 주문을 뒷받침하는 이유에 나타나는 의견인 법정 의견이기도 하다.