헌재는 이날 오후 2시 대심판정에서 간통죄와 관련한 위헌법률심판 제청, 헌법소원심판 청구된 총 17건의 사건을 다룰 예정이다.
형법 241조 1항은 '배우자가 있는 자가 간통할 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다'고 규정하고 있다. 벌금형 없이 징역형만 정해 양형이 비교적 센 편이다.
만일 헌재가 간통죄를 위헌으로 판단한다면, 과거 간통 혐의로 유죄 확정 판결을 선고 받은 이들 중 일부가 재심을 청구할 수 있게 된다.
형법이 제정된 1953년 이후 간통죄로 처벌받은 이들의 수는 전체적으로 약 10만여명이다. 종전의 헌법재판소 47조로는 법이 제정된 때까지 위헌 조항의 효력이 상실되도록 규정해 이들 전체가 재심 청구가 가능했다.
그러나 헌법재판소법이 지난해 5월 개정되면서 '종전 합헌 결정이 있은 날의 다음날'까지로 소급 범위가 줄었다. 종전 합헌 결정이 난 2008년 10월 이후 형을 확정받은 사람 수천 명이 재심 청구할 수 있다는 뜻이다.
법조계에서는 기존 재판관들이 간통죄 형벌규정에 대해 위헌 결정을 쉽게 내리지 못한 이유를 이 부분으로 꼽고 있다.
종전에는 재판관들이 간통죄 위헌 여부를 판단할 때, 소급 적용 범위가 너무 넓고 옥살이를 한 이들이 형사보상을 청구할 경우 보상금을 국가가 부담해야 한다는 부분을 감안할 수밖에 없었다는 해석이다.
하지만 지난해 법 개정으로 재판관들이 감안해야 할 요인이 줄어들었다는 것.
정태호 경희대 법학전문대학원 교수는 "재판관들이 개인적으로 위헌이라고 판단해도 일종의 용기를 내기 어려운 상황이었다면 이제는 부담감이 좀 덜해져 위헌 판결이 나올 확률도 예전보다 높아진 상황"이라고 말했다.
헌재는 1990~2008년 네 차례에 걸쳐 합헌 결정을 내렸다. 그러나 지난 2008년에는 위헌이나 헌법불합치 의견을 낸 재판관이 5명 나와 '분위기가 바뀌고 있는 것이 아니냐'는 해석이 분분했다. 위헌 결정이 내려지려면 재판관 9명 중 6명 이상의 위헌 의견이 필요하다.
간통죄 위헌 결정을 요구하는 폐지론 측은 성적 자기결정권이나 사생활 비밀의 침해 입장을 고수하고 있다. 반면 존치론은 성 관념이 문란해질 수 있다는 입장으로 팽팽히 맞서고 있다.
앞서 간통죄와 관련해서는 2011년 8월 의정부지법이 간통 혐의로 기소된 50대 여성의 사건을 심리하던 중 위헌법률심판을 제청했으며, 다수 개인이 헌법소원을 냈다.
간통죄에 대한 헌재의 다섯번째 결정은 지난해 하반기로 예상됐었지만, 통합진보당에 대한 정당해산심판 등의 이유로 선고가 미뤄졌다.
법조계에서는 간통죄가 폐지될 경우 위자료 청구 등 민사·가사 소송이 더 활발해지고, 성매매특별법의 위헌 여부 등 성적 자기결정권을 요구하는 다른 사건들에도 영향을 줄 것으로 보고 있다.