첫째 지방자치단체장은 지방자치단체의 공무원 및 지역 지지세력을 이용, 인사권 등의 권한을 통해 다른 후보자에 비해 선거에서 절대적인 우위를 확보할 수 있어 장기집권의 가능성이 높다.
그 과정에서 엽관제적 인사로 연결되어 공무원들의 사기저하·부정부패와 낭비적인 지방행정 등이 이루어질 소지가 높아 결국 지역발전의 걸림돌이 될 수 있음에도 현행 지방자치법 하에서 자치단체장에 대한 강력한 견제수단은 미흡하다.
지방자치법 제87조 제1항은 지역발전저해 방지와 유능한 인사의 자치단체장 진출확대를 통한 지방자치제도의 발전이라는 중요한 공익을 위해 자치단체장의 공무담임권을 제한하고 있다.
또 그 기본권 제한의 정도를 보면 공무담임의 기회를 처음부터 박탈하는 것이 아니고 3기 연속 선출되었더라도 연속하지 않는 한 제한 없이 재임할 수 있어 피해최소성과 법익의 균형성에도 어긋나지 않는다.
둘째 일정한 지역에서 주민선거에 의하여 선출된다는 점에서 지방의회의원은 자치단체장과 유사한 지위에 있으나 지방의회 의원에 대해서는 계속 재임에 대한 제한이 없다.
그런데 지방의회의원은 회의체 구성원에 불과하여 그 개인의 권한만으로 지방자치행정에 큰 영향을 미치기 어렵다.
지방의회의원의 의사는 다른 의원과의 논의를 거쳐 지방의회의 결정으로 선출됨으로써 그 결과의 정당성도 대부분 인정됨에 반해, 자치단체장은 독임제(獨任制) 행정기관으로 자치행정에 큰 영향력을 미치게 되므로 계속 재임으로 인한 부작용의 가능성과 심각성은 자치단체장의 경우가 훨씬 크다.
따라서 자치단체장과 지방의회의원의 계속 재임에 대한 차별적 취급에는 합리적인 이유가 있다고 할 것이다.
셋째 자치단체의 주민이 자치단체장에 대한 선거권을 행사함에 있어 투표할 대상자가 스스로 또는 법률상의 제한으로 입후보를 하지 아니하는 경우, 입후보자의 입장에서는 공무담임권 제한의 문제가 발생하지만 선거권자로서는 후보자의 선택에 있어 간접적이고 사실상의 제한이 있을 뿐 자신의 선거권을 침해받게 된다고 보기 어렵다.
넷째 기본권의 보장은 ''최대한 보장의 원칙''이 적용되는 데 반해, 제도적 보장은 그 본질적 내용을 침해하지 않는 범위 안에서 입법자에게 제도의 구체적인 내용과 형태의 형성권을 폭넓게 인정하는 ''최소한 보장의 원칙''이 적용된다.
지방자치제도는 지방자치의 본질적 내용은 자치단체의 보장·자치기능의 보장 및 자치사무의 보장인데, 현직 자치단체장에 대하여 3기 초과 연임을 제한하더라도 주민자치의 본질적 기능에 침해가 있다고 보기 어려워 지방자치법 제87조 제1항 지방자치제도에 있어서 주민자치를 과도하게 제한함으로써 입법형성의 한계를 벗어났다고 할 수 없다(2006. 2. 23. 2005헌마403 전원재판부).
※이 글을 쓴 노량진 이그잼고시학원 헌법 법학박사 채한태 교수는 노량진 수험가, 중앙대와 경찰종합학교에서 강의 중이며, ''맥헌법''과 ''채한태헌법''의 저자입니다.