정형식(왼쪽), 이미선 헌법재판관 주재로 3일 오후 서울 종로구 헌법재판소에서 윤석열 대통령 탄핵심판 2회 변론준비기일에 참석하고 있다. 연합뉴스2025.01.03. 尹 탄핵심판 2차 변론준비기일
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정형식 재판관 : 그리고 지난 준비기일에 형법 위반 주장과 관련해서 헌법 위반으로 재구성하시기로 하셨죠? (…) 그것에 대해서 말씀을 좀 해보시겠습니까?
국회 측 (김진한 변호사) : 네, 재판부께서 유형적 사실관계로서 정리를 해주신 것으로 이해를 했고 그래서 그 사실관계로서 형법을 위반한 사실관계와 헌법을 위반한 사실관계가 사실상 동일합니다. 그래서 자칫 이 헌법재판이 형법 위반 여부에 매몰되는 것을 방지하기 위해서 헌법 위반 사실관계로 다룸으로써, 또한 주장함으로써 헌법재판의 성격에 맞는 주장과 입증이 이뤄질 수 있게 하기 위함이고 그것이 재판부께서 저희에게 권유하신 바라고 생각하고 있습니다.
정형식 재판관 : 그러면은 계엄과 관련한 일련의 행위가 내란죄, 직권남용죄, 특수공무집행방해 등 형법상의 범죄에 해당한다는 주장은 철회한다는 그런 취지 신가요?
국회 측 (김진한 변호사) : 사실상 '철회'한다는 주장입니다.
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지난 3일, 윤석열 대통령 탄핵심판 두 번째 변론준비기일에서 국회 측이 이처럼 '
철회'를 언급하면서 논란이 촉발됐다. 국회 소추 대리인단이 윤 대통령의 형법상 내란죄 위반 여부는 다투지 않겠다고 하자, 윤 대통령 측은 "내란죄를 빼면 탄핵소추가 성립되지 않는다"고 주장한 것이다. 여권은 '중대한 탄핵 소추사유'가 '변경'됐기 때문에 국회의 재의결을 거치지 않으면 탄핵의 정당성이 사라진다고 목소리를 높였다. 일각에서는 "국회 측이 내란죄를 철회했으니, 윤 대통령은 내란을 저지른 게 아니"라며 "탄핵은 각하돼야 마땅하다"는 주장까지 나왔다.
철회 논란으로 양측이 공방을 벌이는 가운데 11일 법조계에서는 윤 대통령 측이나 여권 등의 주장과는 달리 국회 측의 '내란죄 철회' 여부가 탄핵심판 결론에 영향을 주지 않을 것이라는 관측이 나온다. 현행법과 기존 헌법재판소 판례들에 따르면 '내란죄 철회'는 탄핵 소추사유의 '변경'에 해당하지도 않을뿐더러, 헌재는 국회 측이나 윤 대통령 측의 주장과는 상관없이 윤 대통령의 일련의 행위들이 어떠한 법 규정에 위반되는지를 얼마든지 직권으로 판단할 수 있다.
내란죄 주장 철회, 소추사유 '변경' 아냐
우선 국회 측이 형법상 내란죄 주장을 철회했다 하더라도, 이는 '소추사유의 변경'에 해당하지 않기에 국회의 재의결을 받지 않아도 절차적 하자가 존재하지 않는다. 일반적으로 '소추사유'는 대통령 등의 직무집행에 있어서 헌법이나 법률 위배가 되는 '구체적 사실'과 그에 적용되는 '법조문'을 의미한다.
탄핵심판의 심판 대상은 ①소추사유가 헌법 또는 법률 위반에 해당하는지 여부 ②그 위반 여부가 '파면'에 이를만한 것인지 여부다.
'헌법재판소법 주석'에 따르면, 동일사실에 대해 단순히 적용 법조문을 철회하는 것은 소추사유의 변경에 해당하지 않는다.
소추사유에 중대한 변경이 있어 재의결을 해야 한다는 윤 대통령 측이나 여당의 주장과는 달리, 실제로는 국회 측이 형법상 내란죄 주장을 철회했더라도 '사실관계'가 바뀌지 않는 한 소추사유는 변하지 않는 것이다.
정형식 재판관도 지난 2차 변론준비기일에서 내란죄 주장을 철회한다는 국회 측에 "사실관계는 그대로 가져가고, 형법 위반 부분만 철회한다는 것으로 정리하겠다"고 말했다.
논란 있든 없든…'법 위반 여부 판단'은 전적으로 헌재 몫
또한 '내란죄 철회' 논란과 무관하게, 헌재는 얼마든지 직권으로 형법상 내란죄 성립 여부에 대해서도 판단할 수 있다.
지난 2004년 고(故) 노무현 전 대통령 탄핵심판 결정문에서도 헌재는 "청구인이 그 위반을 주장한 법규정 외에, 다른 관련 법규정에 근거해서 탄핵의 원인이 된 사실관계를 판단할 수 있다"고 판시한 바 있다.
2017년 박근혜 전 대통령 탄핵심판 결정 당시에도 헌법재판소는 "헌재는 원칙적으로 국회의 소추의결서에 기재된 소추사유에 의해 구속을 받고, 소추의결서에 기재되지 아니한 소추사유를 판단의 대상으로 삼을 수 없다"면서도 "소추의결서에서 그 위반을 주장하는 '법규정의 판단'에 관해 헌법재판소는 원칙적으로 구속을 받지 않는다"고 판단했다.
그러면서 "소추사유를 '어떤 연관관계에서 법적으로 고려할 것인가' 하는 것은 전적으로 헌법재판소의 판단에 달려있다"고 봤다.
즉 헌재가 국회 측의 소추사유를 넘어선 영역까지 판단할 수는 없더라도, 소추사유가 '어떤 법을 위반하는지'에 대해서는 얼마든지 재량껏 판단할 수 있다는 의미다.
연합뉴스법조계 "내란죄 철회 논란, 탄핵심판에 영향 없을 것"
법조계에서도 '내란죄 철회' 논란은 탄핵심판의 결론에 영향을 미치지 못하기에, 이번 논란이 소모적일 뿐이라는 시각이 지배적이다.
박찬운 한양대 법학전문대학원 교수는 "어떤 법령을 적용하느냐가 중요한 건 아니"라며 "법령의 적용은 헌법재판소의 직권 사항이고, 사실관계 자체가 철회되거나 바뀐 것은 없다"고 말했다.
박 교수는 국회가 탄핵소추안 재의결을 해야 한다는 주장에 대해서도 "국회 소추의결의 취지는 '빠른 시간 내에 윤 대통령을 파면하자는 것"이라며 "내란죄 주장을 철회하는 것이 국회의 의결 취지를 벗어나는 것이 아니기 때문에 재의결은 필요하지 않다"고 반박했다.
헌법연구관 출신 노희범 변호사도 "내란죄 주장 철회는 국회 측의 어떠한 의견에 불과한 것으로, 거기에 헌법재판소가 구속되는 것은 아니고, 헌재가 판단할 수 있는 권한 사항"이라며 "국회가 헌법 위반만 주장하더라도, 헌재는 국회 측의 주장에 반하여 직권으로 형법 위반도 판단할 수 있다"고 밝혔다.
다만 노 변호사는 "이 사건은 헌법 위반과 동시에 형법상 내란죄 위반이 굉장히 중요한 의미를 가지고 있고, 동시에 판단하는 데 아무 어려움이 없다"며 "굳이 내란죄 주장을 철회할 필요가 없었다고 보인다. 국회 측에서 소송 지연을 너무 우려한 측면이 있다"고 아쉬움을 내비쳤다.